A Nova Lei de Licitações - Lei 4.253/2020 (PL)

O Plenário do Senado aprovou o Projeto de Lei 4.253/2020, que cria um novo marco legal para substituir a Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC - Lei 12.462/11), além de agregar temas relacionados. O texto aguarda sanção presidencial.

Destacado abaixo as principais novidades:

■ Critérios objetivos e subjetivos de aplicação da Lei.

Há previsão expressa de que não se subordinam ao regime da lei os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria (art. 3º). O projeto ainda prevê a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro de que o Brasil seja parte.

■ Princípios (art. 5º).

Além daqueles constantes da Lei nº 8.666/93, estabelecem-se os seguintes novos princípios: eficiência, interesse público, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável. Destaque para o princípio da segregação de funções (art. 7º, § 1º), que consiste na separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, evitando o acúmulo de funções por parte de um mesmo servidor. Há ainda previsão expressa de aplicação da LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942).

■ Agentes Públicos (arts. 7º ao 10).

Previsão de caráter moralizante (com restrições e impedimentos) e técnico (incentivo a apoio técnico). Responsabilização individual do agente de contratação que conduz a licitação (excludente: se “induzido a erro pela atuação da equipe de apoio”) e responsabilidade solidária, quando a figura do agente de contratação é substituída por comissão de três membros (excludente: membro que consignou por escrito a sua posição divergente).

■ Fase de julgamento das propostas previamente à fase de habilitação, como regra geral (art. 17).

Já era adotado no pregão e no RDC. Fase recursal única (art. 164, § 1º).

■ Matriz de risco (art. 22) para promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato.

Exigência obrigatória em obras e serviços de grande vulto (superiores a R$ 200 milhões – art. 6º, XXII) e para contratação integrada ou semi-integrada.

■ Extintas as modalidades de licitação convite e tomada de preço (art. 28).

Abandono do critério de valor para fixação das modalidades.

■ Nova modalidade de licitação: diálogo competitivo (art. 28).

Destinada às soluções que importem em inovação tecnológica/ técnica, adaptação de soluções disponíveis no mercado ou em caso de impossibilidade de especificação técnica precisa pela Administração. As partes dialogam para encontrar a melhor solução (fase do diálogo), que é eleita e especificada no futuro edital de licitação (fase competitiva).

■ Critério de julgamento de maior retorno econômico (art. 33, VI),

que já era previsto no RDC, para os contratos de eficiência, que buscam a maior economia para a Administração Pública e cuja remuneração é dada em percentual sobre a economia efetivamente gerada.

■ Contratação integrada e semi-integrada (art. 45),

já previstas no RDC. A elaboração do projeto básico (integrada) ou do projeto executivo (semi-integrada) fica a cargo do licitante.

■ Modos de disputa aberto e fechado (art. 55),

já previstos no decreto do pregão eletrônico. O lance intermediário, antes existente apenas no pregão eletrônico, passará a valer também no pregão presencial (art. 55, § 3º).

■ Alteração do critério para definição de propostas inexequíveis.

São inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração (art. 58, § 4º).

■ Critérios de desempate das propostas (art. 59).

A lei do RDC já previa alguns critérios de desempate, ao passo em que a Lei nº 8.666/93 previa o sorteio (art. 45 § 2º). O inciso IV disciplina o desenvolvimento de Programas de Integridade como critério de desempate, estimulando práticas de prevenção à corrupção.

■ Encerramento da Licitação (art. 70).

Compilação das hipóteses de revogação e anulação de licitação previstas em outras normas (Lei nº 8.666/93, Decreto nº 10.204/2019 e Lei nº 12.462/2011). Com relação às hipóteses de anulação da licitação, o PL 4.253/2020 adota a expressão “poderá” em substituição ao termo “deverá”, constante da Lei nº 8.666/93 e do Decreto nº 10.024/2019.

■ Processo de Contratação Direta (arts. 71 e 72).

Há maior detalhamento da documentação exigida, com mais critérios técnicos e previsão expressa para a divulgação do ato autorizador da licitação em sítio eletrônico oficial.

■ Inexigibilidade de Licitação (art. 73).

A Lei (projeto) (i) alterou a redação quanto à comprovação da exclusividade, ampliando o rol de documentos hábeis a tanto (inciso I e § 1º); (ii) ampliou o rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade de licitação (i.e. aquisição ou locação de imóvel – inciso V) e (iii) incluiu o conceito de empresário exclusivo (inciso II, § 2º).

■ Dispensa de Licitação (art. 74)

– (i) alteração da redação das hipóteses de dispensa previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente nos parâmetros dos valores para contratação – no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores (inciso I), o valor-teto de R$ 15.000,00 para dispensa aumentou para R$ 100.000,00; e, no caso de outros serviços e compras (inciso II), o valor-teto de R$ 8.000,00 passou para R$ 50.000,00); (ii) fixação de limite temporal para a hipótese de dispensa em razão de ausência de êxito em procedimento licitatório (inciso III); (iii) fixação do limite temporal de um ano para a conclusão das obras e serviços contratados sob o regime de dispensa nos casos de emergência ou de calamidade pública (inciso VIII) e (iv) restrição da dispensa de licitação para a contratação de associações de pessoas com deficiência (inciso XIV).

■ Alienação de bens da Administração Pública (arts. 75 e 76)

– (i) previsão expressa de que a modalidade licitatória para a alienação de bens é o leilão; (ii) previsão de dispensa de licitação para as hipóteses de legitimação fundiária e legitimação de posse tratadas na Lei nº 13.465/2017 e (iii) previsão do direito de preferência ao licitante que comprove a ocupação prévia do imóvel objeto da licitação.

■ Credenciamento (Artigo 78)

– (i) primeira lei, em âmbito nacional, a tratar detalhadamente do credenciamento; (ii) estabelecimento das hipóteses de contratação por esse instrumento auxiliar (paralela e não excludente, com seleção a critério de terceiro e em mercados fluídos) e (iii) estabelecimento de regras gerais que deverão ser observadas no credenciamento.

■ Pré-qualificação (arts. 79 e 80)

– (i) hipóteses de pré qualificação objetiva (bens) e subjetiva (licitante), de maneira semelhante às Leis nº 12.462/2011 e 13.303/2016, além de seguir as diretrizes das referidas normas sobre esse procedimento auxiliar; (ii) dispensa, na pré-qualificação, de documentos que já constem no registro cadastral (art. 79, § 1º, I); (iii) previsão expressa de que somente constarão no edital as informações mínimas necessárias para a definição do objeto da contratação (art. 79, § 1º, I); (iv) necessidade de divulgação da modalidade da futura licitação e os critérios de julgamento (art. 79, § 3º, II); (v) fixação de prazo máximo para a avaliação de documentos pelo órgão ou comissão responsável (art. 79 § 4º); (vi) os bens e serviços pré-qualificados integrarão o catálogo de bens e serviços da Administração Pública (art. 79 § 5º) e (vii) a pré-qualificação será válida até o vencimento dos documentos apresentados (art. 79, § 8º, III).

■ Procedimento de Manifestação de Interesse “PMI” (art. 80)

– (i) previsão de ressarcimento, por parte do vencedor da licitação, dos dispêndios correspondentes aos estudos, levantamentos e investigações realizados pela iniciativa privada (art. 80, § 1º); (a) a realização das pesquisas pela iniciativa privada (b) não atribuirá direito de preferência em relação à licitação, (c) não obrigará o poder público a realizar a licitação, (d) não implicará, por si só, direito de ressarcimento e (e) deverá ser remunerada apenas pelo vencedor da licitação, vedada a cobrança ao poder público (art. 80, § 2º); (f) o edital poderá restringir o procedimento de manifestação de interesse a startups que se dediquem ao desenvolvimento de novos produtos baseados em solução tecnológica inovadora (art. 80, § 4º).

■ Sistema de Registro de Preços “SRP” (arts. 81 a 85)

– (i) o edital de licitação deverá mencionar as quantidades máximas e mínimas que poderão ser adquiridas em relação a cada item (art. 81, I e II), bem como o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado (art. 81, V); (ii) o edital deverá prever preços diferentes em relação a cada item (art. 81, III); (iii) possibilidade de o licitante oferecer proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital (art. 81, IV); (iv) possibilidade de o SRP ser utilizado para a contratação de obras e serviços de engenharia, desde que obedecidos os critérios de pesquisa de mercado, controle, validade e registro em ata (art. 81, § 5º, I a VI). Da mesma forma, a Administração também só poderá contratar serviços de engenharia por meio do SRP desde que atendidos os requisitos de existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica ou operacional, bem como ante a necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado (art. 84, I e II).

■ Registro Cadastral (arts. 86 a 87).

Os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento (artigo 86).

■ Performance bond (at. 101).

Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação de seguro garantia e prever a obrigação de a seguradora assumir a execução do contrato e concluir o seu objeto em caso de inadimplemento pelo contratado segurado. Caso a seguradora não assuma a execução do contrato, esta deverá pagar ao poder público a importância segurada indicada na apólice.

■ Alocação de riscos (art. 102).

O contrato poderá identificar os riscos contratuais e prever matriz de alocação de riscos, com indicação daqueles que serão assumidos pelo ente contratante ou pelo contratado e daqueles a serem compartilhados. Preferencialmente serão atribuídos ao contratado os riscos que possuam cobertura oferecida por seguradoras.

■ Duração. Duração distinta para contratos de natureza diferente (arts. 104 a 113).

Com relação a contratos de serviços e fornecimentos contínuos, a Administração poderá celebrá-los por prazo de até cinco anos, com possibilidade de prorrogação sucessiva até o limite máximo de dez anos. Ainda, o art. 105, III, da Lei 4.253/20 prevê nova hipótese de rescisão do contrato, na qual a Administração poderá optar pela rescisão sem ônus quando não dispuser de créditos orçamentários para a sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

■ Prazo indeterminado (art. 108) e prorrogação automática (art. 110).

Ao passo que a Lei nº 8.666/93 veda a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado, a Lei 4.253/20 prevê que a Administração poderá celebrar contratos por prazo indeterminado nos casos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio. Quando a contratação estabelecer a conclusão de um escopo predefinido e o seu objeto não houver sido concluído no período firmado no contrato, o prazo de vigência contratual será automaticamente prorrogado.

■ Reequilíbrio econômico-financeiro (art. 123).

Enquanto a Lei nº 8.666/93 contém apenas previsão genérica acerca da possibilidade de repactuação para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o PL 4.253/20 contempla uma hipótese expressa: o caso de a execução de obras ou serviços de engenharia ser obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. A hipótese de elevação extraordinária do preço de insumo com impacto em todo o custo de produção foi rejeitada pelo relator do projeto. A Lei 4.253/20 prevê também a possibilidade de se exigir ressarcimento do responsável técnico que, por falhas no projeto, tenha causado danos e ensejado alterações de contratos de obras e serviços de engenharia.

■ Alteração unilateral (art. 129).

Possibilidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial, caso haja alteração unilateral do contrato que diminua (e não apenas aumente) os encargos do contratado. Ressalta-se que a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico financeiro no mesmo termo aditivo referente à alteração unilateral do contrato.

■ Extinção do contrato e equilíbrio econômico-financeiro (art. 130).

A Lei 4.253/20 prevê que a extinção do contrato não configura óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro. Ressalta-se que o pedido de restabelecimento do equilíbrio deverá ser formulado durante a vigência do contrato, antes de eventual prorrogação.

■ Aditamento (art. 131).

Possibilidade de antecipação dos efeitos do termo aditivo, nos casos de justificada necessidade, sem prejuízo de a formalização ocorrer no prazo máximo de um mês.

■ Alteração dos valores contratuais em relação às contratações integrada e semi-integrada (art. 131).

Diferentemente do que dispõe o artigo 9º, § 4º da Lei nº 12.462/2011, a Lei 4.253/20 faz referência à hipótese de contratação semi-integrada (e não apenas à contratação integrada). Novas hipóteses em que se autoriza a alteração dos valores contratuais: (i) por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas e (ii) por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos, como de responsabilidade da Administração.

■ Repactuação de preços (art. 134).

Novas regras acerca da repactuação dos preços dos contratos para serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra.

■ Novas hipóteses de extinção do contrato (art. 136).

Três novas hipóteses: (i) atraso na obtenção da licença ambiental, impossibilidade de obtê-la ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; (ii) atraso na liberação das áreas sujeitas à desapropriação, à desocupação ou à servidão administrativa ou impossibilidade de liberação dessas áreas e (iii) não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

■ Extinção do contrato (art. 137).

Além da extinção unilateral do contrato pela Administração, o PL 4.253/20 dispõe que a extinção poderá ser consensual, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, e determinada, não apenas por decisão judicial, mas também por decisão arbitral.

■ Extinção por ato unilateral da Administração (art. 138).

Além das consequências já previstas na Lei nº 8.666/93, a Lei 4.253/20 dispõe que a extinção do contrato poderá acarretar a execução da garantia contratual para (i) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução; (ii) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; (iii) pagamento de valores das multas e (iv) exigência da assunção da execução e conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível.

■ Remuneração variável.

O instituto da remuneração variável foi previsto anteriormente pelas Leis nº 12.462/2011 e nº 11.079/2004, além do Decreto nº 7.581/2011. A novidade trazida pela Lei 4.253/20 em relação a essas normas foi o § 1º do art. 143, o qual estabelece que “[o] pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.”

■ Hipóteses de nulidade (art. 146).

A decisão sobre a suspensão da execução ou anulação do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação de uma série de aspectos, como impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato, riscos sociais, ambientais e à segurança da população local, custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, entre outros.

■ Meios alternativos de resolução de controvérsias (art. 150).

Poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias: a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. A Lei 4.253/20 não trata do local e do idioma dos procedimentos.

■ Sanções (art. 155).

Em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e necessidade de dosimetria na aplicação de penalidades, foram estabelecidos critérios objetivos para a aplicação das sanções. A Lei 4.253/2020 dispõe sobre situações passíveis de aplicação de advertência, bem como percentuais máximos e mínimos para o cálculo da sanção de multa. A abrangência da sanção de impedimento de licitar e contratar foi expressamente limitada ao âmbito da Administração Pública do ente federativo responsável pela aplicação da sanção. A declaração de inidoneidade, por sua vez, abrangerá a Administração Pública de todos os entes federativos.

■ Apuração conjunta com a Lei Anticorrupcao (art. 158).

Quando os mesmos atos/infrações também configurarem violação à Lei Anticorrupcao (Lei nº 12.846/2013), deverão ser apurados e julgados conjuntamente. Há ainda previsão expressa no sentido de que eventual acordo de leniência celebrado no âmbito da Lei Anticorrupcao também poderá isentar as sanções administrativas previstas no PL 4.253/2020.

■ Desconsideração da personalidade jurídica (art. 159).

A Lei 4.253/2020 prevê a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica para a extensão dos efeitos das sanções aplicadas.

■ Maior controle das contratações públicas (art. 168).

Criação de práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo para contratações públicas, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e estabelecimento de linhas de defesa: (i) primeira, composta por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam com governança; (ii) segunda linha de defesa, integrada por unidades de assessoria jurídica e controle interno do órgão e (iii) terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e tribunal de contas. A implementação das práticas de controle dependerá de regulamento a ser editado pela alta administração do órgão, observados a segurança jurídica e os princípios da administração pública.

■ Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 174).

Criação de site oficial destinado à (i) divulgação centralizada e obrigatória dos atos e (ii) realização facultativa de contratações pelos entes.

■ Crimes do Código Penal (art. 178).

Revogação imediata dos crimes previstos pela Lei nº 8.666/93, acrescentando novo capítulo ao Código Penal. A maioria dos dispositivos mantém a redação dos tipos penais previstos atualmente, com a majoração de várias das penas, acrescentando-se o crime de “omissão grave de dado ou de informação por projetista”. Embora tenha sido mantida a penalidade de multa do mínimo de 2% do valor do contrato, foram abolidos (i) o limite antes previsto de 5% e (ii) a menção expressa ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, como base de cálculo.

■ Diálogo competitivo em procedimentos específicos (arts. 179 e 180).

Alteração da Lei nº 8.987/95 e da Lei nº 11.079/2004 para que se passe a prever expressamente a modalidade de diálogo competitivo, introduzida pela Lei 4.253/2020 nos casos de concessão de serviço público, concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e de parceria públicoprivada.

■ Convênios, acordos e ajustes (art. 184).

Ainda que tenha mantido a previsão de aplicação subsidiária de suas normas para convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres, celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, a Lei 4.253/2020 confiou a regulamento a ser editado pelo Poder Executivo federal a disciplina específica desses instrumentos.

■ Aplicação subsidiária (art. 186).

Aplicação subsidiária da Nova Lei de Licitações às Leis nºs 8.987/95, 11.079/2004 e 12.232/2010.

■ Aplicação de regulamentos editados pela União (art. 187).

Possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios aplicarem os regulamentos editados pela União para execução da Nova Lei de Licitações.

■ Vigência e disposições específicas sobre a aplicação da Nova Lei de Licitações (art. 191). A Nova Lei de Licitações entrará em vigor a partir de sua publicação. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da Nova Lei de Licitações continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada a Nova Lei de Licitações subsidiariamente. Até o decurso do prazo de dois anos, a Administração poderá optar por licitar de acordo com a Nova Lei de Licitações ou de acordo com as leis nºs 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a aplicação combinada.